Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư là điều ước giữa hai hoặc nhiều nước, trong đó mỗi nước cam kết đối xử với khoản đầu tư của nhà đầu tư nước kia theo những chuẩn tối thiểu: không phân biệt đối xử, đối xử công bằng, bồi thường khi tước quyền sở hữu, cho chuyển vốn và lợi nhuận ra nước ngoài, và thường kèm quyền đưa tranh chấp ra trọng tài quốc tế. Ngoài các hiệp định song phương, nhiều FTA thế hệ mới có chương đầu tư với nội dung tương tự.
Hiệp định bảo vệ theo cả hai chiều: nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, và doanh nghiệp Việt Nam đầu tư sang nước đối tác. Bài này giải thích từng chuẩn bảo hộ, ai được bảo hộ, những giới hạn hay bị hiểu sai, và việc doanh nghiệp nên chuẩn bị từ lúc đầu tư để có thể dựa vào hiệp định khi cần. Cơ chế khởi kiện nhà nước được tách thành bài riêng.
Ai được bảo hộ và khoản đầu tư nào được tính
Mỗi hiệp định tự định nghĩa "nhà đầu tư" và "khoản đầu tư". Nhà đầu tư thường là cá nhân có quốc tịch của một bên, hoặc doanh nghiệp được thành lập theo luật của một bên — nhiều hiệp định mới còn đòi doanh nghiệp đó có hoạt động kinh doanh thực chất ở nước mình. Khoản đầu tư thường được định nghĩa rộng: vốn góp, cổ phần, tài sản, quyền theo hợp đồng, quyền sở hữu trí tuệ, giấy phép, quyền sử dụng đất theo luật nước sở tại.
Một số hiệp định đòi khoản đầu tư phải được cấp phép, đăng ký hoặc phù hợp với pháp luật của nước tiếp nhận mới được bảo hộ. Khoản đầu tư hình thành qua vi phạm pháp luật — ví dụ hối lộ để có giấy phép — thường bị loại khỏi phạm vi bảo hộ.
Một số hiệp định có điều khoản "từ chối lợi ích": nước tiếp nhận có thể không dành bảo hộ cho công ty chỉ là pháp nhân vỏ, do người của nước thứ ba kiểm soát và không có hoạt động thật ở nước thành viên. Vì vậy việc lập công ty trung gian chỉ để "mượn" hiệp định thường không đạt mục đích.
Với doanh nghiệp Việt đầu tư ra nước ngoài, câu hỏi đầu tiên là: Việt Nam có hiệp định đầu tư còn hiệu lực với nước tiếp nhận không, và khoản đầu tư của mình có đúng định nghĩa không. Câu trả lời nằm trong chính văn bản hiệp định.
Các chuẩn bảo hộ hay gặp
Tên gọi và phạm vi có thể khác nhau giữa các hiệp định; bảng dưới mô tả nội dung thường gặp và giới hạn cần biết:
| Chuẩn bảo hộ | Nội dung thường gặp | Giới hạn cần biết |
|---|---|---|
| Đối xử quốc gia | Không đối xử kém hơn nhà đầu tư trong nước trong hoàn cảnh tương tự | Có ngoại lệ, bảo lưu theo ngành; thường gắn với giai đoạn sau khi đầu tư, tuỳ hiệp định |
| Đối xử tối huệ quốc | Không đối xử kém hơn nhà đầu tư của nước thứ ba | Thường loại trừ ưu đãi từ FTA, liên minh kinh tế, hiệp định thuế; nhiều hiệp định mới không cho "mượn" thủ tục tranh chấp qua chuẩn này |
| Đối xử công bằng và thoả đáng | Không từ chối công lý, không đối xử tuỳ tiện, bảo đảm thủ tục đúng đắn | Hiệp định thế hệ mới thường liệt kê cụ thể các hành vi vi phạm, hẹp hơn cách hiểu rộng trước đây |
| Bảo hộ và an ninh đầy đủ | Nhà nước có biện pháp hợp lý bảo vệ khoản đầu tư | Thường hiểu là an ninh vật chất, không bảo đảm tuyệt đối |
| Bồi thường khi tước quyền sở hữu | Chỉ được trưng thu vì mục đích công, không phân biệt, theo thủ tục luật định, có bồi thường | Biện pháp quản lý chung vì lợi ích công hợp pháp thường không bị coi là tước quyền gián tiếp |
| Chuyển tiền ra nước ngoài | Cho chuyển vốn, lợi nhuận, tiền bán khoản đầu tư | Có ngoại lệ khi khủng hoảng cán cân thanh toán, theo thủ tục ngoại hối và nghĩa vụ thuế |
Cách viết các chuẩn này đã thay đổi theo thời gian. Hiệp định ký sớm thường dùng câu chữ ngắn và rộng; hiệp định gần đây viết chi tiết hơn và dành nhiều không gian chính sách hơn cho nhà nước. Vì vậy không thể suy từ hiệp định này sang hiệp định khác.
Những hiểu lầm phổ biến về bảo hộ đầu tư
"Có hiệp định thì nhà nước không được đổi luật." Sai. Nhà nước vẫn có quyền quản lý, thay đổi chính sách thuế, môi trường, lao động. Hiệp định chỉ bảo vệ trước những biện pháp phân biệt đối xử, tuỳ tiện, hoặc tước quyền sở hữu không bồi thường.
"Hiệp định bảo đảm dự án có lãi." Sai. Rủi ro kinh doanh thông thường — thị trường xấu, đối tác vỡ nợ, chi phí tăng — không thuộc phạm vi bảo hộ.
"Mọi tranh chấp hợp đồng với cơ quan nhà nước đều đưa ra trọng tài quốc tế được." Không hẳn. Tranh chấp hợp đồng thuần tuý thường đi theo điều khoản giải quyết tranh chấp của hợp đồng. Chỉ khi hành vi của nhà nước vi phạm chuẩn của hiệp định thì mới có cơ sở theo hiệp định — trừ khi hiệp định có điều khoản bảo đảm tôn trọng cam kết hợp đồng và điều khoản đó áp dụng được.
"Nhà đầu tư trong nước không liên quan." Chủ yếu đúng, nhưng doanh nghiệp Việt có vốn nước ngoài, hoặc doanh nghiệp Việt đầu tư sang nước khác thì liên quan trực tiếp. Doanh nghiệp liên doanh cũng cần biết đối tác ngoại của mình có thể dựa vào hiệp định nào.
Chuẩn bị từ lúc đầu tư để có thể dựa vào hiệp định
Bảo hộ theo hiệp định chỉ dùng được nếu hồ sơ của nhà đầu tư rõ ràng. Những việc nên làm ngay từ đầu:
- Xác định hiệp định áp dụng: quốc tịch nhà đầu tư, nước tiếp nhận, hiệp định song phương hoặc chương đầu tư trong FTA còn hiệu lực.
- Kiểm định nghĩa nhà đầu tư và khoản đầu tư; nếu đầu tư qua công ty trung gian, đánh giá điều khoản từ chối lợi ích với luật sư.
- Bảo đảm khoản đầu tư được thực hiện hợp pháp: đủ giấy phép, đăng ký, chứng từ góp vốn, tuân thủ thủ tục ngoại hối.
- Lưu hồ sơ đầu tư đầy đủ và có hệ thống: giấy chứng nhận, nghị quyết phê chuẩn nội bộ của nhà đầu tư, chứng từ chuyển vốn, hợp đồng với cơ quan nhà nước nếu có.
- Lưu văn bản trao đổi với cơ quan nhà nước, đặc biệt các cam kết, xác nhận bằng văn bản.
- Khi có biện pháp bất lợi của nhà nước, ghi nhận sớm, giữ chứng cứ, và hỏi luật sư trước khi trả lời hay ký bất cứ thoả thuận nào.
Hồ sơ phê chuẩn nội bộ — nghị quyết của hội đồng quản trị hoặc hội đồng thành viên cho phép đầu tư — là một phần của chuỗi bằng chứng cho thấy khoản đầu tư được thực hiện đúng thẩm quyền. Đây là điểm nối giữa quản trị nội bộ và bảo hộ quốc tế.
Doanh nghiệp Việt đầu tư ra nước ngoài nên dùng hiệp định thế nào
Khi doanh nghiệp Việt mở nhà máy, mua cổ phần hay lập chi nhánh ở nước khác, hiệp định đầu tư giữa Việt Nam và nước đó (nếu có) là lớp bảo vệ bổ sung bên cạnh luật nước sở tại. Trước khi đầu tư, nên đọc ít nhất phần định nghĩa, các chuẩn bảo hộ, điều khoản chuyển tiền và cơ chế giải quyết tranh chấp.
Hiệp định cũng ảnh hưởng đến cách cấu trúc giao dịch: đầu tư trực tiếp từ công ty Việt Nam hay qua công ty ở nước thứ ba, hợp đồng với cơ quan nhà nước nước sở tại có điều khoản trọng tài hay không. Những quyết định này nên được hội đồng quản trị hoặc hội đồng thành viên xem xét kèm báo cáo pháp lý khi phê chuẩn dự án đầu tư ra nước ngoài.
Cuối cùng, hiệp định không thay thế bảo hiểm rủi ro chính trị, thẩm định đối tác, hay quan hệ tốt với chính quyền sở tại. Nó là công cụ cuối cùng khi các cách khác không còn tác dụng, và việc khởi kiện một nhà nước tốn kém, kéo dài nhiều năm.
Hiệp định thế hệ cũ và thế hệ mới khác nhau thế nào
Những hiệp định đầu tư Việt Nam ký trong những năm đầu mở cửa thường ngắn, dùng câu chữ chung như "đối xử công bằng và thoả đáng" mà không định nghĩa. Ở nhiều nơi trên thế giới, câu chữ rộng này từng được một số hội đồng trọng tài hiểu theo hướng có lợi cho nhà đầu tư, kể cả bảo vệ "kỳ vọng chính đáng" về sự ổn định của chính sách. Điều đó khiến nhiều nước, trong đó có Việt Nam, thận trọng hơn khi ký hiệp định mới.
Hiệp định và chương đầu tư thế hệ mới thường: liệt kê cụ thể hành vi vi phạm chuẩn đối xử công bằng (từ chối công lý, vi phạm cơ bản thủ tục, tuỳ tiện rõ ràng, phân biệt đối xử có chủ đích, ngược đãi); khẳng định quyền của nhà nước được quản lý vì mục tiêu công cộng chính đáng; làm rõ khi nào một biện pháp được coi là tước quyền sở hữu gián tiếp; đặt điều kiện chặt hơn cho việc khởi kiện; và đôi khi thay trọng tài vụ việc bằng cơ chế toà án đầu tư có phúc thẩm.
Hệ quả cho doanh nghiệp: cùng một tình huống, nhà đầu tư dựa vào hiệp định cũ và hiệp định mới có thể có triển vọng khác nhau. Nếu nước của nhà đầu tư có cả hiệp định song phương cũ và FTA mới có chương đầu tư với Việt Nam, cần xem quan hệ giữa hai văn bản — hiệp định mới có thay thế hiệp định cũ không, có giai đoạn chuyển tiếp không.
Khi nào bảo hộ theo hiệp định không giúp được
Biết giới hạn giúp doanh nghiệp không đặt kỳ vọng sai và chọn đúng công cụ:
- Tranh chấp với đối tác tư nhân (liên doanh, khách hàng, nhà cung cấp) — đây là tranh chấp thương mại, đi theo hợp đồng và toà án hoặc trọng tài thương mại.
- Khoản đầu tư hình thành bằng cách vi phạm luật nước tiếp nhận, hoặc không đúng định nghĩa khoản đầu tư của hiệp định.
- Nhà đầu tư không thuộc phạm vi hiệp định, hoặc bị từ chối lợi ích vì chỉ là công ty vỏ.
- Biện pháp nằm trong ngoại lệ chung hoặc ngoại lệ an ninh, biện pháp thuế bị loại trừ, hoặc lĩnh vực mà nước tiếp nhận đã bảo lưu.
- Thiệt hại do rủi ro kinh doanh thông thường, không do hành vi của nhà nước.
- Đã quá thời hạn khởi kiện theo hiệp định, hoặc nhà đầu tư đã chọn kiện ở toà án trong nước mà hiệp định có điều khoản "chọn một đường không quay lại".
Với những trường hợp này, công cụ đúng là hợp đồng chặt chẽ, điều khoản giải quyết tranh chấp rõ ràng, thẩm định đối tác và bảo hiểm phù hợp.
Câu hỏi thường gặp
Làm sao biết Việt Nam có hiệp định đầu tư với một nước?
Tra danh sách điều ước của Việt Nam trên nguồn chính thức của cơ quan đối ngoại hoặc cơ sở dữ liệu điều ước, và kiểm cả chương đầu tư trong các FTA. Cần kiểm hiệp định còn hiệu lực hay đã chấm dứt, hoặc đã được thay bằng hiệp định mới.
Hiệp định đầu tư có hết hiệu lực không?
Có thể. Hiệp định thường có thời hạn và điều khoản gia hạn tự động, cùng điều khoản cho phép chấm dứt. Nhiều hiệp định còn có thời gian tiếp tục bảo hộ khoản đầu tư đã thực hiện trước khi chấm dứt. Phải đọc điều khoản cuối của từng hiệp định.
Cổ đông thiểu số nước ngoài trong công ty Việt Nam có được bảo hộ không?
Nhiều hiệp định định nghĩa khoản đầu tư bao gồm cổ phần, nên cổ đông thiểu số có thể được bảo hộ đối với phần vốn của mình. Phạm vi cụ thể và quyền khởi kiện phụ thuộc câu chữ của hiệp định, cần đánh giá từng trường hợp.
Hiệp định đầu tư có giúp giảm thuế không?
Thông thường không. Vấn đề thuế giữa hai nước thường do hiệp định tránh đánh thuế hai lần điều chỉnh, và nhiều hiệp định đầu tư loại trừ biện pháp thuế khỏi phần lớn nghĩa vụ. Câu hỏi về thuế nên hỏi người làm thuế.
Nhà nước thu hồi đất của dự án thì nhà đầu tư nước ngoài được bồi thường theo hiệp định hay theo luật đất đai?
Trước hết theo luật đất đai và luật đầu tư Việt Nam. Hiệp định đặt chuẩn tối thiểu: thu hồi vì mục đích công, không phân biệt, theo thủ tục, có bồi thường. Nếu nhà đầu tư cho rằng chuẩn đó bị vi phạm, đây là tình huống cần luật sư chuyên đầu tư quốc tế.
Doanh nghiệp nhỏ có nên quan tâm đến hiệp định đầu tư?
Nếu doanh nghiệp có đối tác góp vốn nước ngoài hoặc định đầu tư sang nước khác, nên biết hiệp định có tồn tại không và bảo vệ những gì. Không cần nghiên cứu sâu, nhưng nên giữ hồ sơ đầu tư đầy đủ để có thể dựa vào khi cần.