Biểu cam kết dịch vụ cho biết, với từng ngành, Việt Nam cam kết mở cửa đến đâu cho nhà cung cấp dịch vụ và nhà đầu tư của nước đối tác: có giới hạn tỷ lệ sở hữu, hình thức thành lập, số lượng nhà cung cấp hay không, và có đối xử khác với doanh nghiệp trong nước không. Đây là nơi đầu tiên một nhà đầu tư nước ngoài, hoặc doanh nghiệp Việt định nhận vốn ngoại, phải đọc trước khi lên phương án.
Cam kết của Việt Nam khi gia nhập WTO năm 2007 dùng cách liệt kê ngành được mở (danh sách chọn cho). Nhiều FTA thế hệ mới, như CPTPP, dùng cách ngược lại: mọi ngành đều mở, trừ những biện pháp được liệt kê trong danh sách bảo lưu (danh sách chọn bỏ). Bài này giải thích cách đọc cả hai kiểu, những ghi chú hay bị bỏ sót, và vì sao đọc xong cam kết vẫn phải tra điều kiện trong luật Việt Nam. Thủ tục nhà nước chấp thuận đầu tư không thuộc phạm vi bài.
Biểu cam kết dùng để làm gì, cho ai
Biểu cam kết là mức sàn mà Việt Nam hứa với nước đối tác: Việt Nam không được áp dụng biện pháp hạn chế hơn mức đã ghi. Việt Nam vẫn có thể mở rộng hơn trong luật trong nước, nhưng không được thu hẹp dưới mức cam kết với nhà đầu tư của nước đối tác.
Người dùng biểu cam kết gồm: nhà đầu tư nước ngoài muốn biết có được lập công ty 100% vốn trong một ngành không; doanh nghiệp Việt định bán cổ phần cho đối tác ngoại và cần biết trần sở hữu; luật sư, tư vấn chuẩn bị hồ sơ đầu tư; và cả doanh nghiệp Việt muốn cung cấp dịch vụ sang nước đối tác — khi đó đọc biểu cam kết của nước kia.
Biểu cam kết không phải là giấy phép. Kể cả khi ngành đã mở, nhà đầu tư vẫn phải đáp ứng điều kiện kinh doanh chung áp dụng cho mọi doanh nghiệp (vốn pháp định nếu có, chứng chỉ hành nghề, điều kiện cơ sở vật chất), và làm thủ tục đầu tư theo luật Việt Nam.
Bốn phương thức cung cấp dịch vụ
Cả WTO và nhiều FTA chia việc cung cấp dịch vụ thành bốn phương thức. Mỗi ô trong biểu cam kết ghi riêng cho từng phương thức:
| Phương thức | Mô tả | Ví dụ giả định |
|---|---|---|
| 1. Cung cấp qua biên giới | Nhà cung cấp ở nước ngoài, dịch vụ đi qua biên giới | Công ty thiết kế ở nước ngoài gửi bản vẽ qua mạng cho khách ở Việt Nam |
| 2. Tiêu dùng ở nước ngoài | Khách hàng Việt Nam sang nước ngoài dùng dịch vụ | Doanh nghiệp đưa tàu sang nước khác sửa chữa |
| 3. Hiện diện thương mại | Nhà đầu tư nước ngoài lập pháp nhân, chi nhánh, văn phòng tại Việt Nam | Lập công ty tư vấn có vốn nước ngoài tại Hà Nội |
| 4. Hiện diện thể nhân | Cá nhân nước ngoài sang Việt Nam cung cấp dịch vụ | Chuyên gia nước ngoài sang làm việc cho công ty nói trên |
Với nhà đầu tư, phương thức 3 là cột quan trọng nhất vì nó quyết định hình thức và tỷ lệ sở hữu. Phương thức 4 thường dẫn chiếu sang phần cam kết chung, và liên quan đến thủ tục lao động nước ngoài trong luật Việt Nam.
Đọc từng ô của biểu cam kết kiểu WTO
"Không hạn chế". Việt Nam cam kết không áp dụng hạn chế về tiếp cận thị trường hoặc đối xử quốc gia cho phương thức đó, trong ngành đó — ngoài những gì đã ghi ở phần cam kết chung.
"Chưa cam kết". Việt Nam giữ toàn quyền áp dụng biện pháp hạn chế. Không có nghĩa là cấm, mà là không có bảo đảm theo điều ước; điều kiện thực tế phụ thuộc luật trong nước.
Ô ghi điều kiện cụ thể. Ví dụ giới hạn tỷ lệ vốn góp, yêu cầu liên doanh, hạn chế số lượng chi nhánh. Đây là mức trần hoặc điều kiện mà Việt Nam được giữ.
Cột "tiếp cận thị trường" và cột "đối xử quốc gia". Cột thứ nhất nói về rào cản số lượng và hình thức (bao nhiêu nhà cung cấp, loại pháp nhân, tỷ lệ vốn). Cột thứ hai nói về việc đối xử khác doanh nghiệp trong nước (điều kiện riêng, ưu đãi riêng). Một ngành có thể không hạn chế cột này mà hạn chế cột kia.
Phần cam kết chung. Đứng đầu biểu cam kết, áp dụng cho mọi ngành: ví dụ quy định về hình thức hiện diện, về đất đai, về nhập cảnh của thể nhân. Đọc một ngành mà bỏ qua phần chung là đọc thiếu.
Mã phân loại ngành. Mỗi ngành trong biểu cam kết WTO gắn với mã phân loại sản phẩm trung tâm (CPC). Muốn biết hoạt động của bạn có thuộc ngành đã cam kết không, phải đối chiếu mô tả theo mã đó, không theo tên gọi thông thường.
Danh sách chọn bỏ trong FTA thế hệ mới
Trong các hiệp định dùng danh sách chọn bỏ, nguyên tắc ngược lại: nghĩa vụ đối xử quốc gia, tiếp cận thị trường và một số nghĩa vụ khác áp dụng cho mọi ngành, trừ những biện pháp được liệt kê trong phụ lục biện pháp không tương thích. Phụ lục thường chia hai phần: phần biện pháp hiện hành mà Việt Nam được giữ, và phần lĩnh vực mà Việt Nam giữ quyền áp dụng biện pháp mới, kể cả chặt hơn trong tương lai.
Với phần biện pháp hiện hành, nhiều hiệp định có cơ chế "chỉ nới không siết" (thường gọi là cơ chế bánh cóc): khi Việt Nam tự nới một biện pháp, mức nới mới trở thành mức cam kết, không quay lại được. Với phần lĩnh vực được bảo lưu quyền, Việt Nam vẫn có không gian chính sách.
Cách đọc vì vậy là: nếu ngành của bạn không có trong phụ lục, mặc định là mở theo nghĩa vụ chung; nếu có, đọc kỹ mô tả biện pháp, văn bản trong nước được dẫn chiếu, và phần nào là hiện hành, phần nào là quyền tương lai. Mỗi mục thường có trường "mô tả" và "nguồn pháp lý"; phần mô tả cho biết biện pháp làm gì, phần nguồn chỉ văn bản trong nước tương ứng.
Lưu ý: cam kết của FTA chỉ dành cho nhà đầu tư của nước thành viên FTA đó. Một nhà đầu tư đến từ nước không có FTA với Việt Nam chỉ được hưởng mức cam kết WTO (nếu nước đó là thành viên WTO) và luật trong nước.
Kiểm một ngành có mở cho vốn ngoại hay không
Trình tự dưới đây giúp tránh tình huống lên phương án, đàm phán xong với đối tác rồi mới phát hiện ngành bị giới hạn:
- Mô tả hoạt động kinh doanh định làm thật cụ thể, rồi xác định mã ngành theo hệ thống ngành kinh tế Việt Nam và mã phân loại dùng trong biểu cam kết.
- Xác định quốc tịch nhà đầu tư và các hiệp định Việt Nam đã có hiệu lực với nước đó.
- Đọc biểu cam kết WTO cho ngành, rồi đọc cam kết FTA nếu có; lấy mức thuận lợi nhất mà nhà đầu tư đủ điều kiện hưởng.
- Đọc phần cam kết chung và các ghi chú cuối trang liên quan đến ngành.
- Tra danh mục ngành nghề hạn chế tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài theo pháp luật đầu tư hiện hành, và điều kiện kinh doanh của ngành theo luật chuyên ngành.
- Ghi lại kết luận kèm căn cứ: ngành mở hay không, trần sở hữu, hình thức bắt buộc nếu có, điều kiện chuyên ngành.
- Nếu kết luận dựa trên cách hiểu mã ngành chưa chắc chắn, hỏi cơ quan đăng ký đầu tư bằng văn bản trước khi ký thoả thuận với đối tác.
Với doanh nghiệp Việt đang bán cổ phần hoặc phần vốn cho nhà đầu tư ngoại, bước này nên làm trước khi đưa phương án ra hội đồng quản trị, hội đồng thành viên hay đại hội đồng cổ đông thông qua, để nghị quyết không phải sửa lại.
Lỗi hay gặp khi đọc cam kết
Những lỗi dưới đây xuất hiện thường xuyên trong hồ sơ dự án và phương án gọi vốn:
- Đọc tên ngành theo nghĩa thông thường mà không đối chiếu mã phân loại — "dịch vụ tư vấn" trong cam kết có thể hẹp hơn nhiều so với hoạt động thật.
- Lấy cam kết của một FTA cho nhà đầu tư đến từ nước không thuộc FTA đó.
- Bỏ qua lộ trình: cam kết mở hoàn toàn sau một số năm, nhưng năm đó chưa tới.
- Coi "chưa cam kết" là "cấm" và bỏ phương án, trong khi luật trong nước thực tế cho phép với điều kiện.
- Coi ngành đã mở là đủ, quên điều kiện kinh doanh chuyên ngành áp dụng cho mọi doanh nghiệp.
- Dùng nhà đầu tư trung gian ở nước thứ ba để "mượn" cam kết FTA mà không tính đến điều khoản từ chối lợi ích và yêu cầu hoạt động kinh doanh thực chất trong hiệp định.
Điểm cuối cùng là lý do nhiều phương án cấu trúc đầu tư phải làm lại. Cấu trúc đầu tư nên được thiết kế cùng luật sư ngay từ đầu, không phải để né quy định mà để hiểu rõ nhà đầu tư thật sự đủ điều kiện hưởng cam kết nào.
Ví dụ giả định: công ty Việt định bán phần lớn vốn cho đối tác ngoại
Ví dụ giả định: một công ty TNHH làm dịch vụ kho vận ở Đồng Nai được một tập đoàn nước ngoài đề nghị mua phần lớn vốn góp. Hai bên đã thống nhất giá và chuẩn bị đưa phương án ra hội đồng thành viên thông qua. Người phụ trách pháp chế đề nghị dừng một bước để kiểm cam kết.
Kết quả kiểm cho thấy: hoạt động kho bãi của công ty thuộc một mã ngành đã được mở trong cam kết, nhưng một phần doanh thu đến từ dịch vụ vận tải — giả sử đây là ngành mà cam kết có giới hạn tỷ lệ sở hữu và yêu cầu hình thức liên doanh. Nước của tập đoàn có FTA với Việt Nam, nhưng trong phụ lục biện pháp không tương thích của hiệp định đó, ngành này vẫn được Việt Nam giữ điều kiện.
Thay vì đưa nguyên phương án ra hội đồng thành viên, công ty chuẩn bị hai lựa chọn: tách mảng vận tải thành một pháp nhân riêng trước khi bán, hoặc giữ tỷ lệ bán ở mức phù hợp với điều kiện của mảng vận tải. Mỗi lựa chọn kèm căn cứ cam kết và điều kiện trong luật đầu tư hiện hành. Hội đồng thành viên quyết định trên cơ sở đủ thông tin, và nghị quyết không phải sửa lại sau khi cơ quan đăng ký đầu tư xem hồ sơ.
Ví dụ này cho thấy vì sao đọc biểu cam kết là việc của giai đoạn chuẩn bị phê chuẩn nội bộ, chứ không phải việc làm sau khi đã ký.
Câu hỏi thường gặp
Biểu cam kết WTO có còn giá trị khi đã có nhiều FTA không?
Có. Cam kết WTO áp dụng cho nhà đầu tư và nhà cung cấp dịch vụ của mọi thành viên WTO, còn FTA chỉ áp dụng cho nước thành viên FTA. Với nhà đầu tư thuộc FTA, họ thường được hưởng mức thuận lợi hơn giữa hai bên.
"Chưa cam kết" có nghĩa là nhà đầu tư nước ngoài không được làm ngành đó?
Không hẳn. Nó chỉ có nghĩa Việt Nam không ràng buộc mình theo điều ước ở ngành hay phương thức đó. Nhà đầu tư vẫn có thể được phép theo luật trong nước, với điều kiện do luật trong nước quy định và có thể thay đổi.
Luật Việt Nam mở rộng hơn cam kết thì áp dụng theo đâu?
Áp dụng theo luật Việt Nam, vì cam kết là mức sàn. Tuy nhiên phần mở rộng hơn cam kết không được bảo đảm bằng điều ước, nên có thể thay đổi; nhà đầu tư nên tính đến điều này khi lên kế hoạch dài hạn.
Danh mục ngành nghề hạn chế tiếp cận thị trường trong luật đầu tư liên quan gì đến biểu cam kết?
Danh mục này là cách pháp luật Việt Nam tập hợp các hạn chế đối với nhà đầu tư nước ngoài, trong đó có hạn chế được giữ theo cam kết quốc tế. Nhà đầu tư nên đọc cả hai: biểu cam kết để biết quyền theo điều ước, danh mục để biết điều kiện cụ thể đang áp dụng.
Doanh nghiệp Việt muốn mở văn phòng ở nước ngoài thì đọc biểu cam kết nào?
Đọc biểu cam kết của nước bạn định đến, trong WTO và trong FTA giữa nước đó với Việt Nam nếu có. Đó là mức nước đó hứa dành cho doanh nghiệp Việt Nam, sau đó vẫn phải làm thủ tục theo luật nước sở tại.
Nhà đầu tư thành lập công ty ở nước có FTA để đầu tư vào Việt Nam thì có được hưởng cam kết không?
Phụ thuộc định nghĩa nhà đầu tư và điều khoản từ chối lợi ích của từng hiệp định. Nhiều hiệp định không bảo hộ công ty chỉ đăng ký ở nước thành viên mà không có hoạt động kinh doanh thực chất ở đó. Trường hợp này cần luật sư đánh giá cụ thể.